כמה סיבות לכך שאין די בהכרת ה- INCOTERMS 2000 

ציבור העוסקים בסחר בינלאומי מודע וחייב להיות מודע לכללי הסחר של לשכת המסחר הבינלאומית, ה -INCOTERMS 2000, אשר מסדירים היבטים משמעותיים בעסקאות מכר של טובין.

העניינים העיקריים המוסדרים על ידי INCOTERMS 2000 הינם הפרטים הנוגעים לחבות המוכר למסירת הטובין, וחלוקת הסיכונים בין הצדדים. בהקדמה ל - INCOTERMS 2000, נאמר, בתרגום שלנו, כי האינקוטרמס דנים במספר חובות ברורות המוטלות על הצדדים, כגון חובתו של המוכר להעמיד את הטובין לרשות הקונה או להעביר אותו למוביל או למסור אותם לקונה במקום היעד, וכן דנים בחלוקת הסיכונים שבין הצדדים לעיסקה. האינקוטרמס גם מטפלים בחובות הצדדים בכל הנוגע לטיפול מול רשויות המכס ביבוא ויצוא, באריזת הטובין, בחובתו של המוכר לקבל את הטובין ועוד.

סוגיה הקשורה באופן מיידי לחלוקת הסיכונים בין הצדדים היא התרחשותו של נזק לטובין במהלך ההובלה. האם המוכר, בעצם העברת הטובין למוביל, מילא את חובתו כלפי הקונה, ומכאן ואילך יצטרך הקונה להתדיין עם המוביל בנוגע לנזק, או שכל עוד לא נמסרו הטובין לקונה, ישא המוסר בסיכון. שאלה זאת תוכרע בהתאם לתנאי המכר הספציפי בו השתמשו הצדדים.

יחד עם זאת, קיימים היבטים משמעותיים שאינם נדונים במסגרת האינקוטרמס. באותה הקדמה נאמר כי שתי תפיסות שגויות ביחס לאינקוטרמס נפוצות ביותר: האחת - לעיתים תדירות חושבים בטעות כי האינקוטרמס מתייחסים לחוזה ההובלה, ולא היא - הם מתייחסים לחוזה המכר. השניה - לעיתים חושבים, בטעות, שהאינקוטרמס מתייחסים לכלל חובות הצדדים במסגרת חוזה המכר, דבר שאינו נכון.

וכך, שאלת העברת הבעלות בטובין כלל אינה נדונה על ידי ה - INCOTERMS 2000. באומרנו בעלות בטובין אנו מתכוונים, למשל, למקרה המבחן הבא: נושה של המוכר שמכר לנו טובין מבקש לעקל את הטובין שקנינו ושכבר ברשותנו בשל חוב של המוכר לנושה. ברור כי אם הבעלות הטובין עברה אלינו, לא יוכל הנושה לעקל את הטובין. לשאלת הבעלות חשיבות עצומה בכל המקרים של התנגשות זכויות בין נושים שונים, כינוסים, פירוקים, ועוד.

שאלת העברת בעלות בטובין, מוסדרת בחוק המכר, תשכ"ח-1968. זהו חוק ישראלי פנימי, שאינו מתייחס דווקא לעסקאות מכר טובין בינלאומי, וסעיף 33 לחוק קובע כי "הבעלות לממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". ברירת המחדל היא, אם כן, שהבעלות עוברת במסירת הטובין לקונה.

יחד עם זאת, חוק המכר אינו שולל אפשרות של הקדמת הקנית הבעלות בטובין לפני המסירה הפיזית שלהם. כך כותב אחד המלומדים בענין זה (איל זמיר, פירוש לחוקי החוזים, חוק המכר, ירושלים תשמ"ז): "מסירת הממכר איננה תנאי להעברת הבעלות בו, ואין מניעה שהצדדים יסכימו על הקדמת ההקניה למסירה. ההקדמה של ההקניה מעניקה לקונה יתרונות אחדים, שהמרכזיים בהם הם הבטחת השקעתו והאפשרות להעביר את זכויותיו לאנשים אחרים. ... קונה שרכש את הבעלות בממכר (כמו, למשל, בקבלת מסמכי בעלות, יכול לעשות בו עיסקאות ולהעבירו הלאה, כמקובל, למשל, בסחר הבינלאומי. שיקול אחר אשר עשוי להניע את הצדדים להקדים את העברת הבעלות נוגע לחיוב במסים שונים, כאלו החלים על הנכס או החלים על העיסקה".

יצויין, כי חוק המכר מכיר אף הוא, בדומה ל - INCOTERMS 2000, ברעיון העברת הסיכון. יחד עם זאת, כאמור לעיל, חוק המכר אינו כורך בהכרח את העברת הבעלות יחד עם העברת הסיכון, ואפשרי שהעברת הבעלות תיעשה לפני העברת הסיכון. כך כותב המלומד זמיר: "הנכס שהוא מושא חוזה המכר עלול להיפגע, להתקלקל, להיגנב ולהישמד. הדבר עלול לקרות לפני כריתת החוזה או אחריה, לפני העברת הבעלות או אחריה, אחרי העמדת הממכר לרשות הקונה, במהלך הובלתו על ידי אדם שלישי, לפני או אחרי קבלתו, וכולי. בכל שיטות המשפט ישנה התלבטות בשאלה מי ישא ב"סיכון" של אובדן הממכר או קלקולו כאמור, ובאיזה שלב תעבור הנשיאה בסיכון מהמוכר לקונה".

בהחלט יתכן, שבעוד שהבעלות טרם עברה לקונה, הסיכון כבר עבר אליו. יתכן גם מצב הפוך, שהבעלות עברה לקונה ואילו הסיכון טרם עבר.
סקירתנו זאת לא תהיה שלימה אם לא נתייחס לחוק מכר אחר - הלא הוא חוק המכר (מכר טובין בינלאומי), תש"ס-1999, שאימץ את אמנת האו"ם בדבר מכר בינלאומי של טובין (CISG) משנת 1980. אמנת האו"ם הנ"ל נועדה להגשים את המטרה של יצירת דין בין-לאומי אחיד בנושא הסדרת זכויותיהם וחובותיהם של מוכרים וקונים בעסקאות מכר בין-לאומיות, ויש לה חשיבות עצומה בסחר הבילאומי. יחד עם זאת, האמנה אינה מתייחסת כלל לסוגיית העברת הבעלות: סעיף 4(2) לאמנה קובע כי "אמנה זו אינה מתייחסת, במיוחד, לנושאים שלהלן, אלא אם כן נקבע בה במפורש אחרת: ... ההשפעה העשויה להיות לחוזה על זכות הקנין בטובין שנמכרו".
בדברי ההסבר של מזכירות האמנה, שהם שקולים-כמעט לפרשנות הרשמית של האמנה, הוסבר שלאור ריבוי הדעות בשאלת מועד העברת הבעלות, ולאור העובדה שלגבי שיטות משפטיות מסוימות פרמטרים אחרים שנקבעו באמנה יכולים לספק כאינדיקטורים למועד העברת הבעלות, נמנעה האמנה מלקבוע מסמרות בשאלה זאת.

כפועל יוצא מכך, חובה בעיסקאות בינלאומיות לבדוק את שאלת העברת הבעלות לפי הדין החל על אותה עיסקה. חוק המכר, שנזכר לעיל, מספק את עמדת הדין הישראלי בענין זה.